O voto de qualidade no CARF e o interesse público

Nesta quarta-feira (23), retornará à pauta do Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento das ADIs nº 6399, 6403 e 6415, nas quais se discute o “fim do voto de qualidade” no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), introduzido na lei do Processo Administrativo Fiscal Federal por meio do art. 28 da Lei nº 13.988, de 14/04/2020.

O referido dispositivo trouxe nova regra de solução dos litígios fiscais julgados pelo Conselho nos casos de exigência de créditos tributários, extinguindo a exigência em favor dos contribuintes em caso de empate.

A nova regra foi aprovada de forma sub-reptícia, com flagrante afronta ao processo legislativo, quando da apreciação no plenário da Câmara dos Deputados do Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 2/2020 referente à MP nº 899, de 16 de outubro de 2019, editada com o objetivo de regulamentar a transação tributária.

Após a aprovação do parecer na comissão mista, foram incluídas emendas aglutinativas tratando do bônus de eficiência e produtividade na atividade tributária e aduaneira (emenda nº 9) e substituição de multa de ofício por multa de mora em caso de manutenção de lançamento por voto de qualidade pelo CARF. Essas emendas não guardavam qualquer pertinência temática com os dispositivos originais da Medida Provisória.

O “jabuti” legislativo, cuja utilização se presta principalmente a ocultar os reais objetivos e os autores da mudança legal pretendida, – ainda mais quando ocorre após a aprovação do parecer da comissão mista competente para analisar a matéria –,  viola o regimento interno da Câmara dos Deputados, bem como o rito processual legislativo previsto na Constituição Federal. Assim, nos termos da jurisprudência consolidada do STF, revela-se indiscutível a inconstitucionalidade formal do dispositivo impugnado por meio das ADIs em julgamento.

A prevalecer o ineditismo normativo introduzido pelo “jabuti”, restará modificada uma regra quase secular, sem qualquer debate pela sociedade e pelo Congresso Nacional. O modelo existente até a aprovação do “jabuti” data dos primórdios dos primeiros conselhos de contribuintes, compostos de forma paritária entre representantes da Fazenda Nacional e dos contribuintes, reservada ao ente estatal a presidência dos órgãos colegiados e o voto de qualidade em caso de empate nas votações, tendo como premissa o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo.

A introdução desse “simples” jabuti no ordenamento jurídico viola os princípios da legalidade, da impessoalidade, da proporcionalidade, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da segurança jurídica e do devido processo legal substantivo, que norteiam as relações entre o Fisco e os contribuintes.

O processo administrativo fiscal consiste em um processo revisional, facultativo e gratuito, de controle de legalidade dos atos administrativos constitutivos das exigências fiscais emanadas da autoridade administrativa competente, que permite aos contribuintes contestar seus débitos, sem prejuízo de, em caso de insucesso, submeter a discussão inteiramente ao Poder Judiciário, nos termos do art. 5º, inc. XXXV da CF/1988.

Por determinação legal, o tribunal é composto por membros indicados por representações da sociedade civil – na prática limitadas às grandes entidades empresariais, cujos interesses não se confundem com o conjunto da sociedade – que ao lado de igual número de representantes da Fazenda Nacional, formam um colegiado paritário.

Note-se que inexiste qualquer mandamento constitucional que imponha a representação paritária no tribunal administrativo, sendo esta apenas uma concessão histórica de cunho democrático que daria, em tese, uma maior credibilidade e legitimidade às decisões proferidas.

Tendo em vista o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, da presunção de legitimidade do ato administrativo e da natureza revisional dos seus próprios atos pela administração pública, a lei sempre reservou à Fazenda Pública, em estrita consonância com o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade,   o voto de desempate por meio de um de seus representantes, o presidente do colegiado.

Assim é que, amparado no art. 37, inc. XVIII e XXII da CF/1988, cabia a um representante estatal, servidor de carreira fiscal, pronunciar-se  em nome do ente estatal  tributante sobre a manutenção ou não do ato administrativo impugnado em caso de empate na votação.

Sob essa perspectiva, o modelo, ao menos em tese, mostrava-se equilibrado ao conferir ao presidente do colegiado o voto de qualidade, sem prejuízo do contribuinte questionar a decisão administrativa que lhe fosse desfavorável junto ao Poder Judiciário, faculdade não permitida ao Fisco em caso de decisão favorável ao contribuinte, em face do disposto no art. 156, inc. IX do Código Tributário Nacional (CTN).

O novo dispositivo inverteu o sinal e, por via oblíqua, em caso de simples empate na votação, acabou estabelecendo uma espécie de voto de qualidade às avessas, só que sempre a favor do particular, afastando assim a presunção legal de legitimidade do ato administrativo, mesmo sem a maioria formada para tanto.

Pode-se apontar defeitos no atual modelo de composição e de representação do tribunal administrativo tributário federal, começando pelo fato de que inexiste similar entre os países desenvolvidos, passando pela própria representação dos contribuintes, hoje vinculada exclusivamente às confederações empresariais representativas dos setores econômicos.

De fato, não existe em países desenvolvidos modelo similar de revisão administrativa com participação de representantes de entidades empresariais como no Brasil, onde remonta a criação do 1º Conselho de Contribuintes pelo Decreto 16.580 de 1924. Na grande maioria dos países esta é atribuição interna da administração fiscal e onde há participação da sociedade civil essa representação não é exclusiva das corporações empresariais.

Ora, por que o privilégio dado às confederações empresariais? Por que não há representação dos trabalhadores, dos profissionais liberais, dos servidores públicos ou dos consumidores, que como pessoas físicas são, de fato, os contribuintes diretos ou indiretos dos impostos e contribuições? E considerando que a arrecadação tributária é essencial ao funcionamento do Estado,  por que não há representação dos beneficiários de políticas públicas?

Importante observar que as decisões por voto de qualidade no âmbito do CARF representavam, entre 2017 e 2020, entre 5 e 7% dos resultados dos processos julgados, no entanto a maior parte delas era aplicada aos processos de valores vultosos de interesse de grandes corporações, via de regra envolvendo discussões sobre planejamentos tributários considerados abusivos pelo Fisco e/ou  sobre a interpretação de normas legais, tais como a tributação de lucros no exterior ou ajustes de preços de transferência. 

Quase sempre essas discussões eram levadas ao Poder Judiciário pelos grandes contribuintes, nos casos de manutenção dos lançamentos pelo CARF.

A consequência imediata da eliminação do voto de qualidade no atual modelo de julgamento no âmbito do CARF será a supressão do controle jurisdicional pelo Poder Judiciário sobre a correta interpretação da legislação tributária.

Caso não seja afastada esta anomalia introduzida de forma sub-reptícia por um jabuti legislativo, a tendência é que as grandes corporações estabelecerão o que e quanto de tributos irão pagar; não mais o Fisco Federal, não mais a lei, não mais o Poder Judiciário.

Cabe ao Supremo Tribunal Federal recolocar as coisas nos seus devidos lugares, declarando a inconstitucionalidade formal e material do art. 28 da Lei nº 13.988/2020, fazendo retornar ao ordenamento jurídico brasileiro, em relação ao processo administrativo fiscal, o princípio da supremacia do interesse público ante o interesse privado das grandes corporações.