Maioria no STF declara constitucional norma contra planejamento tributário abusivo

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.446, finalizado na semana passada, concluiu pela constitucionalidade do art. 1º, da Lei Complementar n. 104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 116, do Código Tributário Nacional, que reza o seguinte:

A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

No voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, o dispositivo impugnado tem como objetivo dar maior efetividade não apenas ao princípio da legalidade tributária, mas também ao princípio da lealdade tributária. Ressaltou, ainda, que esse entendimento auxiliará o Fisco na exigência de tributos sobre fatos geradores que efetivamente ocorreram, supostamente camuflados, documentalmente, por atos e/ou negócios jurídicos informados pelo contribuinte, por exemplo, a pretexto de planejamento tributário.

O julgamento da ADI 2.446 estava suspenso desde 21 de outubro de 2021 e foi retomado com a apresentação do voto-vista do ministro Dias Toffoli, que acompanhou a relatora para declarar a constitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 104, de 2001.

Na prática, desconsiderar esses atos ou negócios significa que o Auditor-Fiscal poderá cobrar a tributação sobre o fato gerador que efetivamente ocorreu, mas foi supostamente escondido pelos contribuintes. O dispositivo legal foi criado com o intuito de combater “procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito”, segundo exposição de motivos do próprio projeto de lei.

A ministra Cármen Lúcia fez, em seu voto, uma distinção entre elisão fiscal e evasão fiscal. Na primeira, afirma, “há diminuição lícita dos valores tributários devidos”. Na segunda, “o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida”. Por outro lado, a ministra afirmou que “a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”.

No caso, entretanto, “a denominação ‘norma antielisão’ é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal”, completou a ministra Cármen Lúcia.

O Sindifisco Nacional entende que a confirmação da constitucionalidade da norma é uma vitória na luta pela valorização do trabalho realizado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, em especial na área de fiscalização.